Start-ups können ihre Finanzierungsrunden flexibler gestalten – gerade in der Krise ist das ein hilfreiches Element. Was unbedingt in die Verträge gehört.

Montag ist Kolumnentag bei WirtschaftsWoche Gründer. In regelmäßiger Folge berichten Anwälte aus der Kanzlei Lutz Abel aus ihrem Arbeitsalltag. Heute schreibt Jan-Phillip Kunz. Er ist spezialisiert auf Venture Capital und M&A und berät vom Standort München aus sowohl Investoren als auch Start-ups und Gründer bei Finanzierungsrunden und Transaktionen.

Die Suche nach dem passenden Investor ist für Unternehmer und ihre Unternehmen oft zeitintensiv. Häufig besteht der Bedarf, neben einem Lead-Investor, noch weitere Gesellschafter an Bord zu holen, um den aktuellen Finanzierungsbedarf eines Start-ups zu decken. Ist diese erste Hürde genommen, heißt es für die Beteiligten, die genauen Bedingungen der Finanzierungsrunde zu verhandeln und sich zu einigen. Dass diese Verhandlungen das Gründer-Team zeitlich stark beanspruchen, ist nicht neu. Die derzeitige wirtschaftliche Stimmungslage – auch im Risikokapital-Markt – macht es vielen Start-ups nicht einfacher. Viele Investoren agieren vorsichtiger und zurückhaltender, was die Planung für Gründer und ihre Unternehmen erschwert. Dabei ist gerade für wachstumsorientierte Unternehmen die kurzfristige und flexible Finanzierung des weiteren Wachstums überlebenswichtig. Darauf sollten Gründer sowie Start-ups reagieren, indem sie aktiv Möglichkeiten aufgreifen, um Finanzierungsrunden flexibler zu gestalten. Das sogenannte „Second Closing“ kann hier helfen und Start-ups planbaren Handlungsspielraum verschaffen.

Ausgestaltung des Second Closing

Das Second Closing ist dabei kein feststehender Begriff. Darunter werden verschiedene Formen zusammengefasst, um bestimmte Regelungsbereiche im Rahmen von Finanzierungsrunden zu strukturieren. Zum einen kann das Second Closing dazu dienen, bestehenden Investoren nach einem ersten Abschluss, dem sogenannten First Closing, – aus unterschiedlichen Gründen – die Möglichkeit zu geben, dem Start-up weitere finanzielle Mittel zuzuführen.

Zum anderen kann einem Start-up, das sein benötigtes Finanzierungsvolumen noch nicht vollständig über bereits feste Zusagen von Investoren abdecken kann, die Möglichkeit eröffnet werden, über die entsprechende Gestaltung des Second Closing die Finanzierungsrunde zeitlich zu strecken und so zu flexibilisieren. Diese Form des Second Closing ermöglicht weiteren neuen Investoren zu einem späteren Zeitpunkt der Finanzierungsrunde beizutreten und in das Start-up zu investieren. So kann das junge Unternehmen sicherstellen, dass diesem bereits aktuell benötigte und zugesagte finanzielle Mittel zufließen – und zusätzlicher Bedarf über das Second Closing abgedeckt werden kann. Der Beitritt neuer Investoren, die im Wege des Second Closing zusätzlich in das Unternehmen investieren, erfolgt üblicherweise zu den gleichen wirtschaftlichen Konditionen und rechtlichen Bedingungen der betreffenden Finanzierungsrunde und hat innerhalb eines definierten Zeitraums zu erfolgen.

Worauf ist zu achten?

Kurz zusammengefasst: Durch entsprechende Regelungen in der Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarung muss der Rahmen für das Second Closing vorgegeben und die Bedingungen für die Durchführung festgelegt werden. Hierzu gehören in der Regel folgende Punkte: Die zeitliche Befristung des Second Closing, der Umfang – also die Höhe zusätzlicher Investments, die wirtschaftlichen Konditionen (insb. Anteilspreis und Anteilsklasse, Liquidationspräferenzen und Verwässerungsschutz) sowie der Beitritt der neuen Investoren zur bestehenden Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarung.

Weitere Details, die es bei der Gestaltung zu berücksichtigen gilt, sind: Wer kann die Durchführung des Second Closing verlangen (Gründer, Investoren oder bestimmte Mehrheiten) und wer ist zur Auswahl der „neuen Investoren“ berechtigt. Üblicherweise sind hierzu die Gründer berechtigt, deren Entscheidung aber in manchen Fällen einem Zustimmungsvorbehalt der bereits bestehenden Investoren unterliegt.

Sofern – wie hier unterstellt – der Beitritt neuer Investoren wirtschaftlich und rechtlich gleichgestellt zu den im Rahmen des First Closing beigetretenen Investoren erfolgt, werden etwaig in Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarung vorgesehene Garantien nicht neu abgegeben. Hier gelten die bereits in der Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarung vereinbarten Regelungen gleichermaßen. Dazu werden die neuen Investoren in der Regel aber nur dann bereit sein, wenn zwischen First Closing und Second Closing ein begrenzter Zeitraum liegt. In der Praxis sind es selten mehr als sechs Monate, die hier vereinbart werden.

Umsetzung

Die technische und rechtliche Umsetzung des Second Closing erfolgt regelmäßig durch Schaffung und Ausnutzung eines genehmigten Kapitals. Das Gute: Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals erfolgt durch Beschluss der Geschäftsführung und erfordert keinen zusätzlichen Gesellschafterbeschluss. So kann das Start-up flexibel zusätzliches Eigenkapital einsammeln. Natürlich muss jedoch auch der Beschluss der Geschäftsführung ordnungsgemäß sein und bestimmte (zwingende) Angaben zur Ausnutzung enthalten.

Die Schaffung eines genehmigten Kapitals erfordert einen ordnungsgemäß gefassten und notariell beurkundeten satzungsändernden Gesellschafterbeschluss nach § 55a GmbHG. Hiernach können die Geschäftsführer des Start-ups ermächtigt werden, das Stammkapital der Gesellschaft gegen Bar- oder Sacheinlage durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile bis zu einem bestimmten Nennbetrag zu erhöhen. Es ist darauf zu achten, dass das genehmigte Kapital an sich noch kein Stammkapital ist. Die Erhöhung des Stammkapitals tritt erst ein, wenn die Geschäftsführer auf Basis der Ermächtigung einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst haben, die neu ausgegebenen Anteile von den Investoren übernommen wurden und die Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen worden ist.

Der Ermächtigungsbeschluss muss folgende Angaben zwingend enthalten: Die Dauer der Ermächtigung (höchstens für einen Zeitraum von 5 Jahren) und den Nennbetrag, um den das Stammkapital durch Ausnutzung des genehmigten Kapitals maximal erhöht werden darf (hierbei darf der Höchstbetrag des genehmigten Kapitals nicht mehr als die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Stammkapitals betragen).

Außerdem sollte der Beschluss vorsehen, dass die Geschäftsführung auch dazu ermächtigt wird, bei Ausnutzung des genehmigten Kapitals, die Stammkapitalziffer im Gesellschaftsvertrag anzupassen. Verfolgt die Schaffung des genehmigten Kapitals – wie bei der Umsetzung des Second Closing – das Ziel, einen Investor aufzunehmen, so hat der Gesellschafterbeschluss diese Zweckbestimmung zu enthalten. Gleichzeitig ist klarzustellen, dass das Bezugsrecht der übrigen Gesellschafter ausgeschlossen ist. 

Ausblick

Das Second Closing kann – in der hier beschriebenen Ausgestaltung – ein Mittel sein, Finanzierungsrunden zeitlich zu strecken und dadurch zu flexibilisieren. Der Beitritt neuer Investoren zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht es dem Unternehmen, bereits benötigte Investitionen in einem First Closing zu erhalten und zusätzliches Finanzierungsvolumen über das Second Closing einzusammeln. Ob und inwieweit das Second Closing aufgrund des veränderten Marktumfelds verstärkt eingesetzt wird, ist derzeit noch nicht abzusehen. Gründer und Start-ups sollten sich jedoch der Möglichkeit dieses Instruments bewusst sein, um auch im Rahmen von Finanzierungsrunden weiterhin flexible Lösungen für sich und ihre Investoren nutzen zu können.