Start-ups müssen wichtige Weichen stellen – auch in Zeiten der Kontaktbeschränkungen. Wie GmbH-Gesellschafterbeschlüsse in der Corona-Krise funktionieren können, berichtet Rechtsanwalt Jan-Phillip Kunz.

Zu Beginn der Arbeitswoche ist Kolumnentag bei WirtschaftsWoche Gründer. In regelmäßiger Folge berichten Anwälte aus der Kanzlei Lutz Abel aus ihrem Arbeitsalltag. Heute schreibt Jan-Phillip Kunz. Er ist spezialisiert auf Venture Capital und M&A und berät vom Standort München aus sowohl Investoren als auch Start-ups und Gründer bei Finanzierungsrunden und Transaktionen.

Physische Gesellschafterversammlungen sind in Zeiten von „social distancing“ und Kontaktverboten nicht mehr ohne weiteres möglich. Doch der Alltag in vielen Start-ups geht weiter. Wichtige Entscheidungen können nicht zu lange verschoben werden – schließlich bremst bereits die Coronakrise viele Businesspläne aus. Es stellt sich daher die Frage, wie die Gesellschafter einer GmbH oder einer UG (haftungsbeschränkt) erforderliche Beschlüsse fassen können. Dazu zählen beispielsweise die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Oder auch unter Zustimmungsvorbehalt stehende Maßnahmen zur Liquiditätssicherung bzw. Finanzierung der Gesellschaft (Abschluss von Wandeldarlehen; Inanspruchnahme von Mitteln aus dem Start-up-Corona-Rettungsschirm), ebenso notwendige Anpassungen des Budgets der Gesellschaft oder die Feststellung des Jahresabschlusses.

Die gute Nachricht: Ein bereits in Kraft getretenes Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie trifft hierzu eine Regelung, die eine erleichterte Beschlussfassung bei der GmbH und der UG (haftungsbeschränkt) ermöglichen soll: „Abweichend von § 48 Absatz 2 des GmbH-Gesetzes, können Beschlüsse der Gesellschafter in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden“. Dies gilt – zunächst vorübergehend – bis zum 31.12.2021. Doch was müssen Gründer und Gesellschafter konkret beachten?

Schriftliche Beschlussfassung auch ohne Zustimmung aller Gesellschafter

Einige Dinge werden erleichtert. Bisher galt, dass für eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren entweder alle Gesellschafter dem Beschluss in Textform zustimmen oder durch schriftliche Stimmabgabe ihr Einverständnis erklären müssen (sofern der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält).

Nun ist es sowohl möglich, einen Beschluss in Textform ohne Einstimmigkeit aller Gesellschafter zu fassen, als auch eine schriftliche Abgabe der Stimmen durchzuführen, obwohl diesem Vorgehen nicht alle Gesellschafter zustimmen.

Das heißt: Gesellschafterbeschlüsse können auch ohne Einverständnis aller Gesellschafter und ohne entsprechende Satzungsregelung im sogenannten Umlaufverfahren oder per E-Mail gefasst werden. Das ist möglich sofern eine einfache oder sonst nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheit dem Beschluss zustimmt. Etwaige weitere Mehrheitserfordernisse, die nach dem Gesellschaftsvertrag neben der gesetzlich oder satzungsmäßig erforderlichen Mehrheit die Zustimmung bestimmter Gesellschafter bzw. der Mehrheit einer bestimmten definierten Gruppe von Gesellschaftern zu bestimmten Beschlussgegenständen erfordern, gelten auch im schriftlichen Verfahren.

Zusätzliche Voraussetzungen, wie zum Beispiel eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Einladungsfrist oder Regelungen zur Beschlussfähigkeit („Quorum“), sind weiterhin einzuhalten. Den Gesellschaftern ist also auch im schriftlichen Verfahren eine der Einladungsfrist entsprechende Frist zur Rückmeldung und Stimmabgabe einzuräumen. Inhaltlich ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren eingeleitet wird und die Stimmabgabe in Textform und / oder durch schriftliche Abgabe zu erfolgen hat. Zudem sollte darauf hingewiesen werden, dass die Beschlussfassung auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter erfolgen kann. Schließlich müssen die Tagesordnung und die anstehenden Beschlussgegenstände hinreichend mitgeteilt werden.

Um Transparenz über die Beschlusslage in der GmbH zu schaffen, ist den Gesellschaftern das Ergebnis der Beschlussfassung mitzuteilen. Hierfür wird in aller Regel der oder die Geschäftsführer zuständig sein.

Versammlungspräsenz ist nicht komplett aufgehoben

Doch Achtung – bei einigen Themen ist Vorsicht geboten. Für Beschlüsse, die aufgrund zwingender gesetzlicher Regelungen eine Versammlungspräsenz (also die Anwesenheit aller Gesellschafter) erfordern, gelten diese Erleichterungen nicht. Dies betrifft insbesondere Beschlüsse über die Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel.

Probleme bereitet zudem die Beschlussfassung im Umlaufverfahren bei Beschlüssen, die einer notariellen Beurkundung bedürfen, also insbesondere bei Kapitalerhöhungsbeschlüssen oder anderen satzungsändernden Beschlüssen. Eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren kommt bei solchen Beschlussgegenständen nur in Betracht, wenn die einzelnen Gesellschafter ihre Stimmen vor dem beurkundenden Notar abgeben. Alternativ können sämtliche Stimmabgaben separat, also durch verschiedene Notare beurkundet und dann an den zur Beurkundung des Beschlusses beauftragten Notar übermittelt werden.

Außerdem besteht natürlich die Möglichkeit, Personen, die der Berufsverschwiegenheit unterliegen, anderen Gesellschaftern, oder sonstigen Dritten eine Vollmacht (unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB) zur Teilnahme an der notariell zu protokollierenden Gesellschafterversammlung zu erteilen, soweit dies nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft zulässig ist. Auf diesem Wege wäre die Beurkundung betreffender Beschlussfassungen (ebenso wie damit im Zusammenhang stehender zusätzlicher Vereinbarungen) nur unter Teilnahme des beurkundenden Notars und des betreffenden Vertreters möglich.

Keine Erleichterung für Gesellschafterversammlung via Videokonferenz

Was außerdem wichtig ist: Videokonferenzen, z.B. per Skype, Zoom, Microsoft Teams, etc., oder Telefonschalten sind nicht von der betreffenden Vorschrift erfasst. Vielfach sehen GmbH-Satzungen Gesellschafterversammlungen per Telefon- oder Videokonferenz (noch) nicht ausdrücklich vor. In der Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, ob eine Gesellschafterversammlung auch dann wirksam Beschlüsse fassen kann, wenn die Gesellschafter eine Präsenzversammlung per Telefon- oder Videokonferenz abhalten, der Gesellschaftsvertrag aber diese Beschlussfassung eben gerade nicht ausdrücklich zulässt, eine entsprechende Regelung hierzu also fehlt.

Diesem Problem können Gesellschafter insoweit erst einmal pragmatisch begegnen, in dem sie vorab die anstehende Beschlussgegenstände per Telefon- oder Videokonferenz informell erörtern und im Anschluss daran – in Einklang mit der neuen gesetzlichen Regelung – einen Umlaufbeschluss fassen.